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【分论坛二会议综述(上)】“商业标识保护与制度创新”分论坛顺利开展
2019年4月14日

4月13日下午,2019’知识产权南湖论坛“全球化与知识产权保护”国际研讨会暨第四届知识产权中原论坛分论坛二的讨论在郑州喜来登大酒店三楼尚厅举行。分论坛二的主题为“商业标识保护与制度创新”。

 

本论坛第一节的主题发言由大连理工大学教授、知识产权学院院长、中国知识产权法学研究会副会长陶鑫良与文化和旅游部政策法规司文化安全与法律事务处副处长吕吉洋主持。

 

进入主题发言环节,华东政法大学商标法研究所教授、所长王莲峰的发言主题为:“欧盟和德国商标恶意注册法律规制及对中国的借鉴”。为了解决注册商标待价而沽,商标恶意注册等不正当行为,欧盟对它的法律体制做了修改。在欧盟商标体系下,其规制恶意注册的特色为恶意注册纳入阻碍商标注册的绝对理由,在授予拟制的商标权利之前就将恶意申请直接排除在外。欧盟与德国在对商标恶意注册进行认定时的关键在于对恶意的明确定义,在法条对其没有明确界定的情形下,德国司法实践表明其专利确权部门采取了“明显恶意”的审查标准,仅当欺骗的可能性或恶意明显时才作为绝对理由予以驳回。在初步分析并借鉴欧盟与德国商标法与司法实践的基础上,我国《商标法》第四次修改针对商标未注册的规制时,可在申请注册环节引入意图适用规则,采取比“明显恶意”更严格具体的认定标准和考量因素,要求商标局对商标恶意注册实施主动审查,以及在《侵权责任法》和《反不正当竞争法》中专门规制商标恶意注册行为。

广东外语外贸大学法学院教授王太平的发言主题为:“商标指示性正当使用与商标权用尽的区分”。在国内诸多商标侵权纠纷案件中,法院对于商标指示性正当使用与商标权用尽二者的区分存在一定混淆。概念的混淆原因在于两者性质类似且具紧密联系,却在缘起与价值意蕴上均有不同。商标指示性正当使用缘起于“New Kids”案中商标侵权性使用与商标指示性使用的功能差异,而商标权用尽原则的起源则可追溯至19世纪经济变革所导致的产品分销复杂环境。商标的指示性正当使用旨在将商标的表达性功能置于公共领域以确保正常商业信息交流,商标权用尽制度则将商标权的效力限制于第一次销售时以期合理平衡各方利益从而建立统一的市场。商标指示性正当使用与商标权用尽在立法安排与构成要件上亦存在显著差异,因此明确区分二者至关重要,在《商标法》第四次修改中明确规定这两项制度将有利于提高法律适用的准确性和可预测性。

上海大学知识产权学院副教授、副院长袁真富的发言主题为:“商标法上的售后混淆问题研究”。商标混淆是商标法上的核心概念,根据时间的区别在学理上有售前混淆、售中混淆、售后混淆之分。售后混淆概念于司法实践中得到提及之余却在学界引起否定其地位的声音。售后混淆现象在美国与欧盟不断发展并具备各种表现情形。认可售后混淆具有重要价值,表现为在明确混淆的时间与主体范围之前提下能够更好理解“混淆可能性”的内涵,能够保障商标表彰品质或地位的功能,以及维护与提升消费者信赖度的需要。我国在部分案件中承认了售后混淆的存在,但在售后混淆的主体范围除实际购买者外能否囊括潜在的旁观消费者,售后混淆是否突破了传统混淆的主体范围,商标售后混淆除针对具有一定知名度与影响力的商品外能否适用于普通商品等问题上仍存在进一步研究空间。

原北京大学教授孙远钊的发言主题为:“‘商标化权’与知识产权的竞合问题”。所谓“商品化权”系我国法院之创设,然既无法律授权亦无明确定义,易造成混淆与误导,其本质当属源自于英美法对隐私权之保护以及由此在美国司法实践中所确立的“公开权”。“公开权”指任何个人对其身份识别所具备的控制权,源自对自我存在的认知与表达,为与生俱来的固有权利。“公开权”虽常与知识产权相提并论,然二者截然不同,且“公开权”常对知识产权权利人行使权利造成障碍。涉及“公开权”侵权认定时最重要的分析指标为识别性,在演员与角色的转型使用过程中是否构成相当紧密联系并产生“难以分离的交织”效应,是部分法院进行侵害“公开权”检测时的测试基准。高度影射名人、网络环境下“表情包”的使用等情形是否构成对“公开权”的侵害均属值得深究之问题。倘若我国期望通过立法引入“公开权”,应当明确定义与构成要件,在与其他权利行使发生竞合时应权衡各方利益合理解决。

同济大学上海国际知识产权学院副教授张怀印的发言主题为:“区块链在驰名商标认定中的证明作用”。在传统的驰名商标制度中,区块链技术能够发挥其创新作用。驰名商标制度起源于19世纪却在进入中国后发生异化,处于不得宣传、展览的局面中,偏离了驰名商标本应具有的表彰功能。究其根本,在于驰名商标认定中存在相关公众范围标准不明确,商标使用持续时间证据证明力不足,宣传工作的持续时间、程度和地理范围举证难度大等困境。区块链技术所具有的分布式存储与不可篡改的技术特征有助于对相关公众范围的明晰,时间戳技术可用于证明商标使用持续时间,数据存证功能能够完整直观地反应商标宣传工作的起始点,均能有效便利对驰名商标认定之证明工作。对于新技术的可靠性问题,其发展亦应处于法律的管控下,区块链技术本身无需依靠信用进行背书。

南开大学法学院教师谢晴川的发言主题为:“地名商标中‘其他含义’的法律解释”。《商标法》第10条第2款对地名商标之“其他含义”的规定被批评为划分标准过于武断,实践中难以确定,未与国际通行做法接轨。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》则将此“其他含义”的可注册性例外规定扩展适用到含地名商标中,却产生了更多问题。常用的语义要件解释路径把"其他含义"视为独立的构成要件,实质上混淆了两个不同层面的“公众认知”。“第二含义”解释路径主张“其他含义”是获得显著性的特殊表述,却与商标法理论及《商标法》的规则体系存在一定冲突。对此应当根据地理描述性和欺骗性来判断地名商标的可注册性,用“其他含义”的语义解释辅助进行地理描述性与欺骗性的判断,用“其他含义”来肯定地名的陪义,将其作为一种正当理由排除因地名导致的品质欺骗。

主题发言环节结束后,中南大学教授、知识产权研究院执行副院长何炼红与上海大学知识产权学院教授王勉青作为评议人分别在各发言人主题发言的基础上进行了解读与归纳概括,并扩展提出了自己的观点见解。

 

互动交流环节在主持人的主持下有序进行。

在短暂的会休之后,本论坛第二节的主题发言由西北政法大学教授、研究生院院长孙昊亮与大连海事大学教授、知识产权研究院副院长徐红菊主持。

北京外国语大学副教授陈明涛的发言主题为:“人工智能背景下的商誉诋毁与名誉权保护”。在人工智能火热发展的今天,人工智能的版权问题是学界热点,人工智能抓取新闻是否涉及侵权的问题亦引起热议,该领域的兴起伴随着大量法律问题的出现,亟待合理解决。人工智能时代下对于商誉要件的理解,应当严格与名誉权的概念进行区分,两者对“相关公众”的定义各有所指。人工智能时代背景下,竞争关系的内涵产生了深刻变化,传统媒体边界模糊,泛媒体化明显,判断标准相应地应进行改变。人工智能背景下的商誉诋毁过错要件判断应遵循在既有框架内适当降低过错认定标准,避免对行业苛以过高审查义务。在商誉诋毁与表达自由的关系上,应明确区分抓取内容是否完全出自人工智能而不附带人为选择,以划定二者边界。

武汉理工大学法学与人文社会学院教授、副院长刘介明的发言主题为“商标侵权赔偿研究知识图谱—基于Citespace的文献研究分析”。知识产权竞争之重要性与知识产权之无体性造成知识产权侵权之频发。传统损害填平规则无法起到补偿权利人以及威慑侵权人的作用。惩罚性赔偿的研究与推进为解决当前困境颇有裨益因而势在必行。citespace的数据检索与分析表明,商标侵权领域中,证明责任制度、证据规则、知识产权诉讼制度构建、侵权情节、赔偿额度为该领域研究热点;惩罚性赔偿方面的研究近几年逐步成为重点关注问题。在针对惩罚性赔偿的进一步的研究中,可引入管理学、经济学的方法进行跨学科分析;可在司法实践中多利用大数据探究制定决策模型避免司法任意性;将惩罚性赔偿引入专利法的过程中充分借鉴商标法方面的经验教训。

中南财经政法大学知识产权研究中心研究员徐小奔的发言主题为:“基于商标价值变动的损害赔偿原理——商标损害赔偿中的‘因果关系’”。在商标法语境下采用基于物权损失构建起来传统的损害赔偿思维方式将存在法律适用上的障碍。从损害填补的角度理解赔偿的含义,将因果关系作为事实问题进行认定要求其具有高度客观确定性,但司法实践中难以达到此标准。商标损害赔偿的激励功能应更多偏向于侵权的预防功能而非事后救济功能。从成本视角评估界定价值存在弱对应性、投入与回报不一定相匹配等特点;而从效益视角进行评估则可将商标侵权救济理解为特定交易,在不脱离企业所提供之产品与服务的基础上谈论商标价值。以此为基础重新解读《商标法》第63条,法官应将重心从权利人遭受多少损失的事实认定转变为救济是否充分的价值判断,在诉讼中应允许当事人提供相关证据模拟市场交易过程,并且扩大举证材料范围,降低证明标准,合理分配证明责任,综合相关资料确定公允的赔偿数额。

重庆理工大学知识产权学院副教授、副院长胡海容的发言主题为:“我国商标侵权适用惩罚性赔偿的实证分析”。我国商标法惩罚性赔偿制度建立始于2006年,在较短时间的前期论证后就成为了商标法的一项制度。商标侵权中适用惩罚性赔偿要求具备构成恶意侵权与情节严重两大构成要素。然而通过对现有判例进行分析可知,采用惩罚性赔偿的案件数量几乎可忽略不计,在适用标准上亦存在较大争议。我国商标侵权适用惩罚性赔偿存在比较研究不足、适用条件逻辑不清、发挥作用前提不明等问题。在适用过程中应采用法定原则、比例原则、避免双重惩罚原则;对故意侵权进行严格的解释,明确侵权行为以营利为目的可分为直接、间接两种情形;明确惩罚性赔偿的倍数范围、计算基数以及参考因素。

日本知识产权研究教育财团知识产权研究所研究员井手李咲的发言主题为:“以符号学接近方式对于商标制度基础理论之研究——以‘品质’为线索”。在商务环境下,商标等标识作为信息媒介,链接着作为生产者、商标权人的信息发起者,与作为需求者的信息接受者。从认知心理学的角度而言,商务环境主体在进行信息认知时遵循输入、符号化、贮藏的过程。在交易过程中,所存储的信息会被检索、抽取以做出决定。商务活动中的信息处理遵循信息学中信息非对称性规律。品质的信号可用来弥补通常情况下评价制品品质的能力的缺失。标识财产作为信息媒介链接着作为信息发出者的符号表现与作为信息接收者的符号内容。地理标志保护的是第一性品质而非第二性品质。对于商标而言,保护需求者利益以及第一性品质需要第三人机构的保障,在此基础上商标管辖机构亦应对第三人机构进行注册或者是相关的制度的规范。

大庆师范学院教授、知识产权系主任张媛的发言主题为:“反向假冒的法理基础与制度完善”。我国商标法仅在第57条规定了显性反向假冒,在实践中仍存在诸多问题有待解决。非商标持有人在正常使用商标和商标侵权之间存在着反向假冒生存的狭小空间,因此要明确反向假冒在商标使用中的位置,这要求对商标正常使用的范围进行明确规定,完善商标的合理使用,增加商标侵权的具体规定。在商标法修改过程中,从直接与反向假冒有关的角度,建议确立商标权人的具体涵义,完善“商标权人同意”的适用情形,健全商标侵权中反向假冒的行为类型;从间接与反向假冒有关的角度,建议对《消费者权益保护法》《刑法》《民事诉讼法》进行一定细化与增设工作;在其他领域,亦可规定县级以下行政区划的地名禁用商标问题,以及统一《产品质量法》与《商标法》的有关规定。

上海对外经贸大学法学院讲师刘润涛的发言主题为:“商标注册申请真实使用意图的审查”。我国商标法未从制度层面对商标注册申请、审查以及无效等情形的无真实使用意图进行明确法律规制;在司法层面,对没有真实使用意图的不同案件中的裁判标准与把握的尺度可能亦存在一定差异。“无真实使用意图”不能简单与“不正当手段”划等号。为了构建完善商标注册申请真实使用意图审查制度,可确立真实使用意图声明规则,明确违背声明的欺骗性质,深入理解注册商标转让和使用,采用“黑名单”、设置程序费用、构建商标代理机构、记录信用档案等配套制度以规范商标的注册申请能够契合真实使用意图。

主题发言环节结束后,华东政法大学教授、知识产权学院院长、中国知识产权法学研究会副会长黄武双与云南大学法学院副教授戴琳作为评议人对发言进行了点评分析并简要谈及了自己的看法。

 

评议结束后进行了简短的互动交流环节。至此,4月13日的会议圆满结束。

 

通讯:魏弘博

摄影:李青文、冯莎

来源:中国知识产权研究网

 

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